Una célebre tradición en el pensamiento iusfilosófico sostendría que «lo que la ley es» se diferencia de «lo que la ley debería ser». Para ilustrar semejante tesis se recurre con frecuencia a un muy citado pasaje de J. Austin que reproducimos aquí:

La existencia de la ley es una cosa; su mérito o demérito, otra. El que sea o no sea es una cuestión; el que se conforme o no a un estándar asumido, es una cuestión diferente. Una ley, que de hecho existe, es una ley, aunque nos disguste o aunque varíe del texto por el cual nosotros regulamos nuestra aprobación o desaprobación.

Esto mismo realizó a su manera H.L.A. Hart cuando a partir de los trabajos de Austin y Bentham caracterizó al «positivismo jurídico» a partir de la tesis de la separación de la ley y la moral. Como es sabido, intentó defender esta tesis desmantelando los argumentos que la asociaban, en primer lugar, con una teoría imperativista de la ley, en segundo lugar, con una jurisprudencia de corte analítico sobre los términos, y en último lugar con una posición no-cognitivista respecto a las proposiciones éticas. El propósito de Hart consistía en desvincular lo que él consideraba era la mejor versión del «positivismo jurídico» de otras conceptualmente débiles y dignas de reproche, para luego dar cuenta de una tesis sustantiva de dicha corriente. Esta consistía, justamente, en la «tesis de la separación», que sostiene «no hay ninguna conexión necesaria entre la ley y la moral o entre la ley como es y como debe ser» (Hart 1958: 601).